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莆田市外贸企业应对新型冠状病毒疫情影响及风险管理实务指南(二)--不可抗力

2020年03月13日 17:30        字号:    

 

莆田市外贸企业应对新型冠状病毒疫情影响及风险管理实务指南(--不可抗力

莆田市商务局 福建信保莆田办事处

2020年3月10日

 

    一、全球疫情总体情况 

新冠疫情爆发以来,目前全球包括中国在内已超过100个国家有确诊病例,尤其是韩国、日本、意大利、伊朗、美国等国都陆续出现了疫情大规模爆发的势头,新冠疫情对于全球贸易的不确定性影响日益加剧。

在亚太地区,中国的新冠疫情患者在 1 月下旬和 2 月上旬上升较快,在 2 月下旬疫情传播的速度已显著放缓,新增患者逐渐减少,疫情扩散得到有效控制。但是在中国以外的其它国家,感染人数增长较快。在韩国,新冠疫情患者在近两周中快速增长至超过7500 人,疫情对韩国经济,特别是在消费和工业生产方面已产生较大的影响;在日本,尽管感染新冠肺炎的患者较韩国更少,其疫情是否得到有效控制仍需关注。 

在欧洲和中东地区,疫情的扩散正在产生越来越大的影响。意大利感染人数快速增长,疫情在欧洲出现广泛传播并且对欧洲经济构成冲击的风险增加;此外,伊朗等中东国家也出现了新冠疫情的流行。未来,新冠疫情可能进一步在全球的其他国家发生传播,并对全球经济造成更大影响。 

二、国际公约中对于不可抗力情形的规定 

所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力条款中主要包括以下几种情形:1、自然灾害、如台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡;2、政府行为,如征收、征用;3、社会异常事件,如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。

在通行的国际贸易规则中《联合国国际货物销售合同公约》(CISG / 1980 年维也纳公约)(以下简称:《销售公约》)。根据《销售公约》第 79 条规定对于一方免责情形的描述主要分为以下五点: 

(一)如果一方证明自己未能履行合同的原因是由于他无法控制的不可抗力所致,并且在他缔结合同时无法合理地预想到该不可抗力的发生,则该方不承担任何责任。同样,该方也无需履行在合同中约定需承担的义务。 

(二)因聘用的第三人不履行合同的全部或部分义务而致使合同一方违约的,可在下列情形下可免除责任:(a) 依照前款规定获得豁免责任的; (b) 如前款规定适用,则获得豁免权的第三人和他的雇主均可豁免责任。 

(三)本条所述的不可抗力违约豁免条款在不可抗力发生期间持续有效。 

(四)在当事人一方因不可抗力无法履行合同约定义务时,必须正式通知对方该不可抗力对其履约能力的影响。如未履行告知义务的一方在知道或者应当知道不可抗力发生后,对方在合理期限内未收到正式通知的,应当由违约方承担所造成的损害赔偿责任。 

(五)本条规定并不阻止任何一方行使除根据本公约要求损害赔偿外的任何权利。 

由上可知,新冠疫情导致中国出口企业履约中断的,无论是源自直接影响还是间接影响,当事人均有望依据《销售公约》的第一或第二款主张不可抗力。 

三、中外法律如何看待疫情不可抗力

(一)中国法的有关规定

1、此次疫情是否构成不可抗力

由于我国内地31个省区市均已启动突发公共卫生事件一级响应,且贸促会已宣布能够为相关企业就此次疫情提供遭受不可抗力的证明,根据《民法总则》和《合同法》的规定,结合我国法院在非典时期出台的相关判例,目前疫情已属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况,属于不可抗力。

2、不可抗力如何认定

在中国法下,发生不可抗力不可以当然免责,不可抗力免责需要满足以下要求:

1)发生不可抗力的事件应该在合同正常履行期间;

2)仅在不可抗力影响范围内可免责;

3)遭受不可抗力影响的一方应及时履行通知义务和提供构成不可抗力的证明;

4)合同相对方(债务人)尽到了及时采取措施避免损失扩大的义务。

3、不可抗力的法律效果

发生不可抗力致使合同不能正常履行的,法院一般会按以下原则判决:

1)暂时不能履行的,可由当事人延期履行;

2)部分不能履行的,可由当事人变更合同后继续履行;

3)对于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能实现合同目的,当事人要求解除合同的,法院应当判决合同解除。

(二)主要疫情国家关于不可抗力的法律制度规定

1)倾向不支持因不可抗力不付款国家

A韩国

韩国法律规定,债务人未按照约定履行债务,债权人有权要求债务人承担损害赔偿责任,但非因债务人故意或过错所造成的损失除外(《韩国民法》第390条)。对债务人迟延履行后造成的损失,不论债务人有无过错,债务人仍应当承担赔偿责任,但即使债务人按期履行债务但仍无法避免的损失除外(《韩国民法》第392条)。尽管新冠疫情属于不可抗力,总体而言韩国买方依然应当履行合同义务,不能据此拒绝承担责任。

B日本

日本民法第419条关于金钱债务的特别规则中有一条关于不可抗力的规定,即对于以金钱给付为目的债务不履行,债务人不得以不可抗力为由进行抗辩(《日本民法》第419条第3款)。但通常在不可抗力事件下,债权人不能请求债务人不履行付款义务产生的损害赔偿。

C美国

作为判例法国家,美国目前缺乏疫情爆发作为不可抗力的先例,不可抗力的理由有较大可能不被美国法院采信。大部分美国州别并不将疫情或突发事件视为不可抗力。除非在合同中约定了不可抗力条款,且约定到出现疫情这一具体的类别,否则相关主张可能难以得到美国法院支持。如果买方要主张不可抗力,需在不可抗力证明中提及合同号以及具体哪些义务无法得到履行。

2)倾向支持因不可抗力不付款国家

阿拉伯国家

根据《联合国销售公约》的第79条规定第3段约定,合同各方仅仅在障碍存在的期间暂时中止履行义务。与此不同,阿拉伯国家的法律通常要求会直接废除合同并免除各方义务。

同样地,在采用FOBCFR等贸易术语的装运合同项下,与其他进口环节的风险不同,如货物受新冠疫情影响无法在阿拉伯国家进口,当地法院会倾向认为进口商在此情形下无需承担付款责任。在不可抗力发生的情况下,贸易术语不再起到决定性作用。例如,通常情况下在FOBCFR术语项下,进口风险应由买方承担,但是如果受到新冠疫情的不可抗力影响,买方的提货或付款义务可以被免除。

3)无明显倾向国家

A意大利

意大利民法典第1218条规定,未能履行约定义务的债务人应对相应损失承担责任,除非可以证明其无法履行不应归因于其。无法履行强调绝对无可能性,不应归因于其强调非其所能控制、无法预见、无法避免。

据悉目前还未有关于疫情导致不可抗力的判例,根据经验,目前情况可能属于不可抗力,但须以证据为条件,证明上述情况已有效地影响了履行合同义务的可能性。

B伊朗

在《伊朗民法典》中,不可抗力被视为有效的权利。第227条和第229条涉及不可抗力原则的规定。第227条规定,只有在无法确定违约是由于外部原因造成时,才可以要求违约方支付赔偿金。

此外,第229条规定,如果一方因受影响方无法避免的事件而无法履行任何职责或义务,则该方将不承担向另一方支付任何损失或损害赔偿的责任。伊朗进口商可能会因新冠疫情而主张不可抗力,但仍然必须证明由于新冠疫情导致合同的履行变得不可能。

疫情蔓延的新变化也可能引发不可抗力主张适用的新变化,由最初中国企业因无法及时生产交货主张适用不可抗力,开始转向疫情发生国买方以发生疫情为由,引用不可抗力法律或合同条款拒收货物、拒付货款等。

四、不可抗力是否适用的判定

1)买方可能主张不可抗力的情形

限额买方所在国(地区)颁布的禁止中国物资入境的政府禁令可能构成买方履行合同的不可抗力,但仍需满足一定条件,包括贸易术语是否规定买方收货后风险转移;政府禁令在合同签订时是否已发布或实施,且买方在订立合同时无法合理预见到所在国政府可能会采取管制措施;买方本身对于合同履行受到管制措施影响是否有过错等。

2)买方不能主张不可抗力的情形

在某些情况下,限额买方以新冠疫情为由主张拒绝支付货款或拒绝接受货物无法成立:CIFFOB合同项下,货物风险随货物装运上船而转移给买方,此时买方所在国(地区)采取的管制措施便与卖方无关;新冠疫情可能导致国外买方所在国海关检验检疫政策升级或需采取隔离14天措施。此时,尽管政府的政策有变化,但只要所在国并没有禁止来自中国的物资入关,买方不得因此而拒绝接收货物。

此外,新冠疫情亦有可能导致来源于中国的物资市场需求大幅下降,出于商业风险考虑,国外买方拒绝接收货物。此时,商业风险(销路不好)并没有实质阻碍限额买方继续履约,故其拒绝付款或拒绝接收货物的理由亦无法成立。

买方收货后,其在国际贸易下的主要义务仅剩支付货款。支付货款的义务是金钱义务,金钱义务可以通过转账、汇款、支票、汇票、本票、现金等多种方式履行,买方履行付款义务主要通过银行结算系统,若新冠疫情未导致所在国国际业务瘫痪无法履行付款义务,国外买方拒绝付款的理由很难成立。因此,支付金钱义务一般不适用不可抗力免责条款。

疫情可能在某些情况下影响到了买方履行支付金钱义务的时间,如买方因新冠疫情被隔离观察、被隔离治疗,无法自行或委托他人办理付款事宜。此时,买方可以因其受不可抗力的影响主张免除迟延履行债务的责任,但应在不可抗力的影响消除或减弱后的合理期限内履行付款义务。

五、对出口企业的风险提示及应对措施

鉴于各国法律中的不可抗力制度存在一定差异,在实际运用时可能产生不同效果,福建信保建议出口企业主动作为,积极采取多种方式关注风险变化,及多种措施进行最大程度减损,并与信保公司充分联动,切实保障自身合法权益。

1)排查在手订单,关注履约风险

考虑到疫情防控形势不断升级,企业生产、经营及对买方的履约可能受到不同程度影响,建议出口企业主动排查在手订单,如因疫情影响导致无法履行合同的全部或部分义务的,应积极向国内外买方以书面形式发出终止或延期履行合同的通知,并附上相关政府机构发布的不可抗力证明、春节延长假期通知等证明文件,以明确双方权利义务,最大限度保障自身权益;

2)谋划替代方案,最大程度减损

如涉及物流仓储受阻,建议出口企业及时更换运输方式和仓储地点,尽量争取时间,避免迟出运,同时积极关注国内港口、机场等重要交货地点的运营情况;如涉及目的国或货物流经的第三国海关政策变动,建议出口企业及时与买方沟通协商,采取更换交货地点、直供终端、延期履约、第三方代售等方式,最大程度降低损失;

3)跟踪物流情况,关注拒收风险

货物出口前,如买方已表现出拒收倾向,建议出口企业与买方就货物是否仍继续出运、出运时间及付款条件等问题进行重新协商,并签署书面协议;货物出口后,建议出口企业紧密跟踪在途货物流转情况,如买方拒收货物,应结合买方拒收原因是否合理、买方是否仍有收货意愿、货物状态等情况积极进行货物处理,采取放货原买方、转卖、退运等方式减少损失,同时向信保公司提交货物处理预案;

4)敦促买方履约,关注收汇风险

买方收货后,建议出口企业根据贸易合同约定的账期及时敦促买方履行付款义务,如买方以疫情等原因为由拒付货款,应与买方据理力争,并根据保险合同要求,按时向信保公司报损或申请索赔,由保险双方共同开展减损工作。

5)主动留存证据,维护自身权益

如受疫情防控影响,贸易双方经协商对出运时间、物流方式、付款条件等合同事项进行变更的,建议出口企业对变更事项留存传真、邮件等书面证据,切实维护自身合法权益。

若买方主张解除贸易合同,出口企业应要求买方提供可支持其主张的证据,包括:

 买方所在国官方发布的禁止接收中国出口货物的法令或文件;

 买方销售对象或者买方所在国消费者已明确表示拒绝接收来源于中国的货物,或已有拒绝购买来源于中国货物的倾向,买方继续接收货物将导致其遭受损失的证据;

 若买方主张出口企业出口的货物存在疫情病毒,且可能导致买方及买方的客户受感染,应要求买方提供权威医疗机构作出的鉴定报告。

政策说明

为贯彻党中央、国务院和省委、省政府关于应对疫情做好稳外贸工作的决策部署,落实省政府与中国信保签署的《深化合作协议》的有关精神,在省商务厅、财政厅等相关政府部门支持下,2020年福建省小微出口企业2019年出口300万美元(含)以下平台投保工作已经启动,符合如下条件的我省小微出口企业,均可免费通过单一窗口+出口信保投保平台申领政策性保单。

莆田小微企业该如何通过单一窗口一键投保呢?具体请联系福建信保莆田办事处:何丽娜18558826725/郑丽行18558826753

 

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